Devant un parterre international de juristes, rassemblé à San Francisco en septembre 1993, le président de l'American Bar Association a retracé « le roman de l'ADR » (selon son expression). Ainsi qu'il l'a expliqué, l'ADR, autrement dit le règlement « alternatif » des différends, est une évolution récente de la pratique du droit aux États-Unis, que l'on peut dater de 1976. Il l'a défini, à cette occasion, comme « toute méthode de règlement d'un différend n'exigeant pas la prise d'une décision définitive par un juge ou un jury ». « Nous considérons la médiation, la conciliation et l'arbitrage, a-t-il ajouté, comme des techniques d'ADR, mais cette définition englobe également d'autres pratiques destinées à prévenir et à régler rapidement les litiges » 1.

La situation est quelque peu différente dans d'autres régions du monde.

Récemment encore, en Angleterre, il n'y avait en dehors de l'action en justice qu'une seule solution, « l'arbitrage ». Et il en allait de même dans les autres pays de common law 2. Aux termes de la common law, l'arbitrage est défini comme une procédure par laquelle une contestation ou un différend entre deux ou plusieurs parties à propos de leurs droits et de leurs obligations juridiques réciproques est soumis à une ou plusieurs personnes (le tribunal arbitral), et non à la justice, pour être tranché de manière juridictionnelle et en application de la loi par une décision ayant force obligatoire 3. La préférence donnée à l'arbitrage n'a été, d'un point de vue historique et conceptuel, qu'un changement d'instance et non de méthode de règlement des litiges. C'est en raison de la reconnaissance de la nature juridictionnelle du rôle de l'arbitre que ce dernier jouit d'une immunité de poursuite en cas de faute dans l'exercice de ses fonctions. Et de nombreux juristes des pays de common law estiment toujours que les conventions prévoyant le règlement des différends en dehors des tribunaux, par des personnes nommées par les parties à cet effet, sans aucune obligation d'appliquer la loi, ne peuvent en aucune façon être considérées comme des conventions d'« arbitrage ».

Le sujet de la médiation et de l'arbitrage est un très gros morceau - impossible à avaler ou à commenter en entier dans le peu de temps dont nous disposons aujourd'hui. Aussi Horacio Grigera Naón - en chef de cabinet avisé - l'a-t-il [Page44:] divisé en grandes parts. Les deux parts que j'ai eues à digérer s'intitulent : (1) « La même personne peut-elle faire consécutivement fonction de médiateur et d'arbitre dans un même différend ? - le pour et le contre » et (2) « Quel pouvoir l'arbitre doit-il avoir de renvoyer les parties à l'arbitrage ? »

D'abord quelques points essentiels pour poser le débat.

Mon collègue Richard Hulbert a parlé, à notre première session d'aujourd'hui, de la position d'assiégé de l'arbitrage, il y a 75 ans, quand la CCI fut fondée. Puis-je vous rappeler que dans de nombreuses nations commerçantes, à la fin des années soixante-dix encore, la médiation et la conciliation n'avaient aucun statut officiel. Stephen Bond a aussi parlé des définitions de la « médiation » et je vous ferai remarquer, à ce propos, que l'expression « Alternative Dispute Resolution » n'est pas définie dans la deuxième édition du Jowitt's Dictionary of English Law (publiée en 1977), dont l'objet, annoncé dans la préface, est pourtant de fournir un lexique réellement complet du droit anglais, de ses débuts à aujourd'hui, en donnant une définition et une explication de tous les termes juridiques, anciens et nouveaux. L'ADR était alors inconnu dans le droit anglais - comme dans les quarante-neuf États appliquant la common law. Le Jowitt's Dictionary définissait par contre la « médiation », mais uniquement dans son sens international premier, c'est-à-dire comme le règlement des conflits entre États par l'interposition d'une tierce puissance. La médiation en tant que technique de règlement des différends privés était donc aussi (à l'époque) étrangère à la common law. Mais nous avons fait bien du chemin depuis 1977. « ADR » est maintenant un acronyme courant dans les manuels, les articles et les revues publiés dans tout le Royaume-Uni et les pays du Commonwealth, y compris l'Australie, bien que la controverse fasse rage sur la question de savoir s'il faut y inclure l'arbitrage - l'opinion « la meilleure » étant que non. M. Arthur Marriott, au Royaume-Uni, et Sir Laurence Street, en Australie, sont d'ardents défenseurs de ce point de vue 4.

Alors que par le passé, les commerçants se sont tournés vers l'arbitrage parce qu'il leur semblait être un bon moyen de régler les différends, il est aujourd'hui plus choisi par habitude, et uniquement parce que toutes les autres méthodes ont été essayées, sans succès ! L'intérêt actuel pour l'ADR en est le symptôme, et exprime le sentiment croissant qu'il y a un besoin, non pas d'une solution autre que les tribunaux nationaux, car celle-ci existe dans la plupart des pays et des systèmes juridiques sous la forme de l'arbitrage juridictionnel, mais d'une solution autre que ce type d'arbitrage. D'où l'utilisation, de préférence à « alternatif », des qualificatifs « approprié » ou « additionnel » 5.

Médiateurs et arbitres aident à résoudre les différends, mais pas de la même manière et certainement pas avec les mêmes outils ou les mêmes techniques. Les termes « médiateur » et « arbitre » correspondent selon moi à des fonctions distinctes et séparées des personnes respectivement nommées pour les exercer. L'approche d'un « médiateur », vis-à-vis de l'affaire qui lui est soumise, est essentiellement différente de celle d'un « arbitre ».

Mais un même litige peut être traité par deux méthodes différentes, sans qu'elles s'excluent forcément l'une l'autre, premièrement en tentant de régler la question de manière à ce que les parties y gagnent le plus possible et y perdent le moins possible, grâce à l'intervention d'un tiers rompu aux techniques de la médiation, et deuxièmement (à défaut) en faisant en sorte que les parties fassent valoir leurs arguments devant un tiers neutre qui rendra une décision contraignante sur le fond de l'affaire - chacun jouant alors son va-tout. La solution « MED-ARB » a par conséquent des avantages : après une médiation, les parties et leurs conseils [Page45:] connaissent mieux leur dossier, savent quels documents peuvent être réellement utiles à produire et ce dont ils peuvent se passer. La médiation conduit ainsi souvent à un arbitrage contraignant efficace, sous une forme ou une autre 6.

Mais la même personne (physique ou morale) peut-elle faire fonction de médiateur, puis d'arbitre ? Il n'y a apparemment aucun obstacle si les parties en sont expressément convenues, que ce soit initialement ou lorsque la médiation a échoué. Des difficultés peuvent cependant surgir - tout simplement parce que le rôle du médiateur est fondamentalement différent de celui de l'arbitre 7.

Le médiateur n'agit pas seulement en dehors du système judiciaire, mais en dehors même du cadre de la loi, son rôle étant d'amener les parties à une transaction « équitable » - sans tenir compte des subtilités (ou, plus péjorativement, des arguties) juridiques. Les apartés, autrement dit les entretiens à huis clos avec chacune des parties, sont au cœur du processus de médiation ; le médiateur va et vient d'une partie à l'autre, en explorant librement leur vision des choses, leurs préjugés, leurs objectifs et leurs arguments sur le fond. Ces entretiens, qui ont lieu sous réserve de l'engagement solennel du médiateur de ne divulguer aucune confidence ou information sans l'autorisation expresse des parties, permettent au médiateur de comprendre tous les aspects du litige et de guider les parties vers une solution négociée.

On attend de l'arbitre, par contre, en particulier dans les pays de common law, qu'il tranche le différend en appliquant la loi. L'un des préceptes essentiels de la procédure d'arbitrage est audi alteram partem, ce qui inclut presque toutes les garanties d'une procédure régulière et notamment l'obligation d'entendre chacune des parties en présence de l'autre 8. Le manquement à ce principe invalide invariablement la sentence arbitrale, tant dans l'arbitrage commercial international régi par la Convention de New York de 1958 que dans l'arbitrage interne des États qui ont adopté la Loi-type de 1985 de la CNUDCI 9. Tout aparté avec l'une ou l'autre des parties est frappé d'anathème dans l'arbitrage, alors qu'il est un élément essentiel du processus de médiation.

Nous en revenons à notre question : « La même personne peut-elle faire consécutivement fonction de médiateur et d'arbitre dans un même différend ? »

La réponse dépendra plus du sentiment des parties que de la volonté du médiateur/arbitre - et ce sentiment peut évoluer, par exemple après l'échec des efforts de médiation.

Le Règlement de conciliation de la CNUDCI, adopté en 1980 à l'unanimité après une consultation approfondie de nombreux spécialistes du règlement des litiges, apporte des réponses tangibles à la question posée, ainsi que des arguments pour et contre.

Premièrement, la règle normale, et la plus prudente, est (et doit être) de prévoir dès le départ que le conciliateur/médiateur 10 ne remplira pas de fonction d'arbitre, de représentant ou de conseil d'une partie dans une procédure arbitrale ou judiciaire relative au même litige (Article 19). Et cela, à l'évidence, parce que le conciliateur/médiateur est supposé communiquer et s'entretenir séparément avec chaque partie et qu'il n'a pas à partager avec l'une les informations confidentielles [Page46:] données par l'autre 11. L'une des raisons déclarées de l'adoption de l'Article 19 du Règlement de conciliation de la CNUDCI était que le conciliateur pouvait, au cours de la procédure de conciliation, acquérir une connaissance intime du différend ainsi que des forces et des faiblesses de la position juridique de chacune des parties et que ces dernières, de ce fait, risquaient d'être moins disposées à tenter une conciliation s'il était possible que le conciliateur, dans une procédure arbitrale ou judiciaire ultérieure, exerce des fonctions dans le cadre desquelles cette connaissance serait préjudiciable aux intérêts d'une partie. L'Article 19 était destiné à sauvegarder ces intérêts en précisant les fonctions que le conciliateur ne peut exercer lorsque le litige faisant l'objet de la procédure de conciliation est ultérieurement soumis à la justice ou à l'arbitrage 12.

Deuxièmement, la règle normale n'étant pas universelle, le Règlement de conciliation de la CNUDCI (de même que son Règlement d'arbitrage) n'a pas force obligatoire : il ne s'applique que par convention des parties et énonce que ces dernières peuvent à tout moment convenir d'écarter ou de modifier toute disposition du règlement (Article 1, alinéas (1) et (2)). En outre, dans certains pays, les règles en matière d'arbitrage prévoient le cas où une même personne fait fonction de conciliateur puis d'arbitre, si les parties en sont préalablement convenues. L'ordonnance sur l'arbitrage promulguée à Hong Kong en 1990, par exemple, dispose que lorsque la convention d'arbitrage stipule qu'un conciliateur sera nommé et fera ensuite fonction d'arbitre en cas d'échec de la conciliation, aucune objection à la nomination d'une telle personne n'est recevable au seul motif qu'elle a précédemment fait fonction de conciliateur 13.

Troisièmement, l'idéal serait à mon avis de tenter de garder le meilleur des deux mondes : autrement dit, de commencer par une disposition protectrice telle que l'Article 19 14, tout en laissant les parties libres de convenir à un stade ultérieur que le médiateur sera autorisé à remplir les fonctions d'arbitre. Il peut y avoir de bonnes raisons à cela, ainsi que l'a suggéré le groupe de travail sur le projet de Règlement de conciliation, qui a estimé que les parties pouvaient prendre une telle décision, par exemple, quand la familiarité du conciliateur avec le différend représentait un avantage plutôt qu'un inconvénient, ou quand la tentative de conciliation avait échoué si précocement que le conciliateur ne s'y était que peu engagé 15. L'attitude des parties dépendra de la manière dont elles ont vécu la médiation inachevée : elles devront se demander s'il leur paraît bon que le médiateur (qu'elles ont vu à l'œuvre) endosse le rôle et la fonction d'arbitre. La réponse n'est en aucun cas prévisible et dépendra de l'évolution de la vision des choses des parties, aux différents stades de l'affaire.

Quel pouvoir l'arbitre doit-il avoir de renvoyer les parties à la médiation ?

Tout pouvoir - si les parties en sont convenues -, comme le veut l'esprit qui anime l'ADR. La nouvelle loi indienne (Arbitration and Conciliation Act, 1996) autorise expressément l'arbitre à utiliser la médiation pendant l'arbitrage afin de favoriser un compromis, en disposant dans l'Article 30(1) qu'il n'est pas incompatible avec une convention d'arbitrage que le tribunal arbitral encourage le règlement à l'amiable du différend et que le tribunal arbitral peut, avec l'accord des parties, recourir à tout moment de la procédure arbitrale à la médiation, à la conciliation ou à d'autres procédures visant à encourager une transaction.

Bien des affaires se prêtent mieux à des techniques de médiation qu'à l'arbitrage et, sachant que cela peut n'apparaître qu'après que la procédure arbitrale s'est poursuivie pendant un certain temps, des dispositions similaires à celles de l'Article 30(1) pourraient être utilement incluses dans toutes les conventions [Page47:] d'arbitrage. Cela permettrait à un arbitre indépendant et soucieux d'équité d'avertir les parties, le moment venu, des avantages d'une médiation. Ce qui ne l'empêchera pas, si les parties choisissent d'ignorer cette suggestion, de poursuivre la procédure arbitrale et de prononcer une sentence obligatoire.

Si l'arbitre est traditionaliste, ou s'il est (selon l'expression de Lord Denning) « une âme timorée », il pourra se contenter de suggérer que le différend pourrait être réglé de manière plus appropriée par l'intervention d'un tiers et suspendre la procédure arbitrale pour une brève période, afin de permettre aux parties de contacter un éventuel médiateur ; à l'évidence, il ne peut leur imposer une « solution » de médiation. Et s'il est lui-même invité à faire fonction de médiateur et qu'il accepte, il doit agir avec prudence, car si la médiation échoue, il risque d'éprouver des difficultés à ramener les parties sur le chemin traditionnel de l'arbitrage.

Les acronymes sont à la mode et je voudrais suggérer les conclusions suivantes, à l'intention des esprits les plus aventureux du monde de la common law :

(i) une clause ARB-MED (clause multiple) peut être utile et peut même se révéler être, dans certains types de différends, une excellente solution ; mais

(ii) les problèmes de MED-ARB sont beaucoup plus difficiles et complexes, surtout quand « M. Med. » et « M. Arb. » sont une seule et même personne.

ET UNE DERNIÈRE MISE EN GARDE à ceux qui se voient confier le règlement des différends : faites attention, le terrain est glissant !

1
ADR in American Courts, par R. William Ide III, président de l'American Bar Association, dans Vital Speeches of the Day, Vol. LX No4, p. 106, 1er décembre 1993, publié par City News Publishing, Mount Pleasant S.C. 29465.

2
Les Anglais ont instauré leur loi partout où ils ont planté leur drapeau - dans les territoires conquis et nouvellement acquis. C'est ainsi que l'Empire britannique s'est constitué et que la common law s'est propagée, en s'adaptant aux particularités locales. Quand les colonies et les dominions ont rompu leurs liens politiques avec la Grande-Bretagne, après 1945, ils ont conservé la common law, qui a servi de fondement aux systèmes juridiques des États nouvellement indépendants. Après la Seconde Guerre mondiale, une nouvelle entité géopolitique est née tel un phénix des cendres de l'Empire britannique - le « Commonwealth of Nations », association d'États égaux et autonomes uniquement liés à la mère patrie par le commerce, la langue anglaise et la common law. Voilà pourquoi quarante-neuf États indépendants d'Asie, d'Afrique, d'Amérique du Nord et des Caraïbes (dans lesquels vit un tiers de la population mondiale) sont aujourd'hui connus sous le nom de « pays de common law ». Sir Vivien Bose, éminent magistrat de la Cour suprême de l'Inde (1951-1958), a noté que la seule certitude à propos de la migration de la common law d'Angleterre en Inde était que les Anglais l'avaient apportée, que leurs juges l'avaient administrée et qu'elle s'était infiltrée en profondeur dans les lois de ce pays, dont elle avait, dans une certaine mesure, façonné la pensée et les coutumes » (Law Quarterly Review, Vol. 76, p. 59-63). Il en est également ainsi dans d'autres parties de « l'Empire ».

3
Cette définition classique remonte au Bacon's Abridgment - « Arbitrament and Award » - qui reste la source originale vivante de la loi commune en matière d'arbitrage. Elle est citée en réédition (1992) dans Halsbury's Laws of England, 4e éd., Vol.2, para. 601.

4
Voir Brown & Marriott, ADR Principles and Practice, p. 9, où il est dit que l'arbitrage est plus proche de l'action en justice et fait partie des pratiques traditionnelles, tandis que le terme ADR doit être réservé aux procédures essentiellement consensuelles plutôt que contentieuses. Sir Laurence Street a exprimé le point de vue australien dans « Languages of Alternative Dispute Resolution », 1992, ADRLJ, p. 145, soulignant que l'on pouvait et que l'on devait écarter toute idée d'inclure l'arbitrage dans l'ADR.

5
C'est ainsi que l'on comprend maintenant l'ADR en Inde, et c'est pourquoi notre nouvelle loi sur le règlement des litiges s'intitule « Arbitration and Conciliation Act, 1996 ». Elle se fonde sur la Loi-type et les règlements d'arbitrage et de conciliation de la CNUDCI et remplace depuis le 25 janvier 1996 le système d'arbitrage strictement contrôlé par les tribunaux qui était en vigueur depuis plus de quarante-cinq ans en vertu de la Loi indienne sur l'arbitrage de 1940.

6
La forme la plus en vogue aux EtatsUnis porte le nom de MEDALOA (pour « MEDiation with Last Offer Arbitration »), un acronyme forgé par Robert Coulson pour une procédure hautement recommandable.

7
En Nouvelle-Zélande, par exemple, dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, la New Zealand Standards Association a préconisé d'inclure les dispositions suivantes dans les conditions générales de contrat : « La notification de la demande d'arbitrage peut contenir une demande de conciliation. Si une telle demande est faite et qu'elle est acceptée par l'autre partie, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur s'efforcent de choisir d'un commun accord un conciliateur et lui soumettent la question en litige. Le conciliateur s'entretient de cette question avec les parties et s'efforce de la régler par une transaction. Tous les entretiens de la conciliation se font sous toutes réserves et ne peuvent être évoqués dans aucune procédure ultérieure. Faute d'accord, le conciliateur peut, par une décision écrite, trancher lui-même la question. La décision du conciliateur oblige les parties, sauf si l'une d'entre elles notifie à l'autre, dans un délai de dix jours ouvrables, son rejet de la décision du conciliateur. Le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur supporteront leurs propres frais de conciliation et paieront chacun la moitié des frais du conciliateur. » Mais même en vertu de cette clause, la décision n'a pas, en fait (et si l'une des parties le décide), de force obligatoire ; le « conciliateur » demeure « conciliateur » jusqu'à la fin.

8
Voir Jürgen Schwarze, European Administrative Law (1992), Sweet & Maxwell, pp.1282-83. En ce qui concerne l'arbitrage, « l'arbitre ne doit pas recevoir d'éléments de preuve ou de moyens de l'une des parties en l'absence de l'autre ». Voir Mustill & Boyd, Commercial Arbitration (2e éd.), p. 289.

9
Dans le rapport de la Commission sur la Loi-type de la CNUDCI (A/40/17, § 297), il est noté que le terme « ordre public » utilisé dans la Convention de New York de 1958 vise les principes fondamentaux du droit et de la justice, tant sur le fond qu'en matière de procédure, et que, dans ce contexte, la formule « la sentence est contraire à l'ordre public du présent État » (Article 34) ne doit pas être interprétée comme excluant les circonstances ou les événements relatifs à la manière dont la décision a été prise (voir Holtzmann & Neuhaus, Guide to UNCITRAL Model Law, p. 1002).

10
La différence entre les deux est minime - bonnet blanc et blanc bonnet- si ce n'est que le conciliateur prend moins d'initiatives que le médiateur.

11
L'Article 9 du Règlement de conciliation de la CNUDCI reconnaît ce rôle en disposant que « le conciliateur peut inviter les parties à le rencontrer ou peut communiquer avec elles, oralement ou par écrit. Il peut rencontrer les parties ou communiquer avec elles ensemble ou séparément. » L'Article 10 dispose en outre que « lorsqu'une partie fournit une information au conciliateur sous la condition expresse qu'elle demeure confidentielle, le conciliateur ne doit pas la dévoiler à l'autre partie ».

12
Voir Commentary on the Revised Draft Conciliation Rules, § 82, UN Document A/CN/9/180.

13
Voir ICCA Handbook on International Commercial Arbitration National Reports, Vol.III : Hong Kong (Arbitration Supplement 15, août 1993).

14
Du Règlement de conciliation de la CNUDCI, s'entend, ou que l'Article 5.2 du Règlement de conciliation de la CCI, ou encore que l'Article 1(4) du Règlement de procédure du CIRDI relatif aux instances d'arbitrage, qui dispose clairement : « Aucune personne ayant précédemment fait fonction de conciliateur ou d'arbitre dans toute instance pour le règlement du différend ne peut être nommée membre du tribunal. »

15
Voir Commentary of the Working Party on the Draft Conciliation Rules, § 86, UN Document A/CN/9/180.